Рассматриваемое преступление имеет два непосредственных объекта и один факультативный.

По мнению И. А.

Головизниной, с которым можно согласиться, основным непосредственным объектом являются общественные отношения по поводу реализации принципов добросовестной конкуренции и равенства всех производителей при осуществлении экономической деятельности, другими словами — исключительные права владельцев товарного знака, знака обслуживания и обладателей свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара.

Дополнительным непосредственным объектом выступают экономические интересы государства.

Факультативный объект — деловая репутация обладателя прав на средство индивидуализации и права потребителей на приобретение ими товаров и услуг надлежащего качества[1].

В качестве предмета преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК, выступают средства индивидуализации товаров (работ, услуг): товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара.

Согласно ст. 1477 ГК товарный знак — это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, за которым признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Как правило, под термином «товарный знак« понимается изобразительное, словесное, комбинированное либо любое другое обозначение, использующееся для выделения конкретного товара, индивидуального предпринимателя или юридического лица.

Знак обслуживания — это обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг (ч. 2 ст. 1447 ГК).

Наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 1516 ГК).

Объективная сторона данного преступления характеризуется двумя видами преступных деяний:

• 1) незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений (ч. 1 ст. 180 УК);
• 2) незаконным использованием предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного в России товарного знака или наименования места происхождения товара (ч. 2 ст. 180 УК).

По конструкции объективной стороны рассматриваемый состав преступления формально-материальный.

Если отмеченные деяния повлекли причинение крупного ущерба (более 250 тыс. руб.), то состав преступления является материальным, а если эти деяния совершены неоднократно, то состав преступления будет формальным.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК, выражена активным деянием, т. е. действием.

Используемое в диспозиции статьи слово «незаконное» указывает на бланкетность нормы и отсылает правоприменителя к отраслевому законодательству.

В настоящее время признаки незаконного использования товарного знака раскрываются в ст. 1484 ГК. В п. 1 данной статьи раскрывается содержание исключительного права на товарный знак, которое заключается в праве использования товарного знака любым, не противоречащим закону, способом.

В п. 3 ст. 1484 ГК устанавливается запрет на использование без разрешения правообладателя сходных с его товарным знаком обозначений в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Еще одним признаком объективной стороны рассматриваемого преступления является такой признак, как «сходство используемого обозначения с чужим товарным знаком до степени смешения». Законодательно установленных критериев сходства не существует, поэтому данный признак является оценочным.

Согласно п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 июля 1997 г.

№ 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак», в случае использования обозначения, не тождественного товарному знаку истца, по делу должно быть установлено, какие обозначения сходны с товарным знаком истца, и по каким конкретно признакам происходит их смешение.

Таким образом, для того чтобы доказать, что возникает смешение в отношении товарных знаков, необходимо будет, во-первых, доказать, что используемый товарный знак тождествен или сходен с чужим, а во-вторых, то, что они используются в отношении таких же или однородных товаров.

Относительно крупного ущерба отметим, что в информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г.

№ 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере» даны рекомендации, согласно которым понятие ущерба в уголовном праве шире понятия убытков по гражданскому праву и в него может включаться наряду с материальным и моральным ущербом также ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности, ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» неоднократность по смыслу ч. 1 ст.

180 УК предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара.

Обладателем исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо.

В соответствии с действующим российским законодательством правообладатель вправе использовать товарный знак (знак обслуживания) и запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак (знак обслуживания) без разрешения правообладателя.

Правовая охрана товарного знака, а также наименования места происхождения товара в Российской Федерации предоставляется на основании их государственной регистрации в порядке, установленном действующим российским законодательством.

Приоритет товарного знака (знака обслуживания) и исключительное право на него удостоверяются свидетельством, которое выдается на товарный знак или знак обслуживания, зарегистрированные федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров применительно к ч. 1 ст. 180 УК понимается применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя указанных средств индивидуализации:

• 1) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
• 2) при выполнении работ, оказании услуг;
• 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров;
• 4) в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

Контрафактными следует признавать товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак (знак обслуживания) или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Вместе с тем следует учитывать, что в соответствии с действующим российским законодательством регистрация товарного знака не дает правообладателю права запретить использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия. Следовательно, такие товары не могут признаваться контрафактными в случаях использования в отношении таких товаров зарегистрированного товарного знака лицом, не являющимся его владельцем.

• Разрешая вопрос о наличии в деянии признаков состава незаконного использования наименования места происхождения товара, необходимо учитывать, что указанное наименование может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами.
• Лицам, зарегистрировавшим наименование места происхождения товара, предоставляется исключительное право использования этого наименования, удостоверяемого свидетельством, при условии, что производимый этими лицами товар обладает указанными особыми свойствами.
• Право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами.

Использованием наименования места происхождения товара следует считать применение его на товаре, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ либо хранятся или перевозятся в этих целях, либо ввозятся на территорию РФ, а также применение наименования места происхождения товара в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот. При этом обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам.

Незаконным следует признавать использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицом, не имеющим свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип», «имитация» и т. п., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.

С учетом этого контрафактными признаются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или обозначения, сходные с ними до степени смешения, используемые для однородных товаров.

Сходные с товарными знаками, знаками обслуживания, наименованием места происхождения товара обозначения для однородных товаров представляют собой обозначения, тождественные или сходные с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic — для бытовой техники).

Они не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в случаях тождественности или сходства с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров, а также с товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров РФ, с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с российским законодательством (кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием, с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке).

Перейдем к рассмотрению признаков объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК.

Преступное деяние заключается в незаконном использовании предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара. Кроме того, обязательными альтернативными признаками данного преступления являются «неоднократность» и «причинение крупного ущерба».

Предупредительная маркировка представляет собой специальное обозначение, свидетельствующее об охране товарного знака, а следовательно, гарантирующее покупателю, что он приобретает товар именно того изготовителя, который ему требуется.

В законе отсутствует норма, предусматривающая вид такого обозначения. В настоящее время в России в основном используется в качестве предупредительной маркировки обозначение в виде латинской буквы R (или R окружности) либо в виде буквенного сочетания «ТМ» («Trade mark»).

Применительно к ч. 2 ст. 180 УК неоднократным признается совершение два и более раза незаконного использования предупредительной маркировки в отношении товарного знака или наименования места происхождения товара, не зарегистрированных в Российской Федерации.

Под использованием предупредительной маркировки следует понимать изображение такой маркировки на товарах и (или) на упаковках, а также ее применение в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации.

Предупредительная маркировка может быть поставлена правообладателем рядом с товарным знаком, она используется для указания на то, что применяемое на соответствующем товаре обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации.

Предупредительная маркировка также может быть поставлена рядом с наименованием места происхождения товара. В этом случае она служит указанием на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.

Субъективная сторона рассматриваемого состава преступления характеризуется умышленной формой вины в виде прямого умысла.

Субъект преступления общий, т. е. физическое, вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

В ч. 3 ст. 180 УК предусмотрен такой квалифицирующий признак, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, а в ч. 4 — организованной группой.

Искусственная «неоднократность» как повод для возбуждения уголовного дела

Современное общество находится на этапе развития, для которого характерны применение цифровых способов взаимодействия, создание и использование новых разработок в повседневной жизни.

Оборот прав в сети Интернет стал обычным явлением для каждого пользователя Всемирной паутины. Ежедневно мы совершаем покупки через Интернет, получаем доступ к различным медиаплатформам и т.д.

Все эти действия порождают необходимость развития и повышения уровня осведомленности пользователей в сфере интеллектуальных прав.

Вместе с тем субъекты экономической деятельности, оперативно внедряющие и использующие передовые технологии, обращают внимание на необходимость защиты прав в области интеллектуальной собственности. Это объясняется ростом конкуренции, возможностью коммерциализировать проекты, повысить стоимость компаний за счет объектов интеллектуальной деятельности и т.

д. К одним из наиболее распространенных из указанных объектов, встречающихся у субъектов деловой активности, относятся товарные знаки (знаки обслуживания) – обозначение (словесное, изобразительное и т.д.), которое служит для индивидуализации товаров (работ, услуг) производителя и их отграничения от однородных товаров (работ, услуг) другого производителя.

Статистика Роспатента свидетельствует, что предприниматели все чаще обращают внимание на необходимость регистрации товарного знака. Так, в 2015 г. было подано 61 477 заявок на регистрацию товарных знаков, в 2016-м – 64 762, в 2017-м – 73 510, в 2018-м – 76 062, в 2019-м – 87 509, – то есть наблюдается ежегодный рост количества заявок.

Регистрация товарного знака позволяет не только отличить «свой» продукт от «чужого», но и защититься от его неправомерного копирования, что положительно отражается на финансовых показателях добросовестной компании и отношении к ней клиентов.

Законодательством РФ предусмотрены механизмы защиты прав правообладателей на товарные знаки и ответственность нарушителей в трех юрисдикциях – гражданской, административной и уголовной. Так, согласно ст.

1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. или в двукратном размере стоимости товаров.

Законодательство об административных правонарушениях в ст. 14.10 КоАП РФ предусматривает ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В свою очередь, УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб (ч. 1 ст. 180), а также квалифицированные составы (ч. 3 ст. 180 – преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, и ч. 4 – совершенное организованной группой).

Как видно из описания объективной стороны ст. 180 УК, для квалификации деяния как преступления, предусмотренного данной нормой, необходимо неоднократное использование товарного знака и (или) причинение правообладателю крупного ущерба (свыше 250 тыс. руб.).

Если с последним все ясно (достаточно лишь факта незаконного использования товарного знака), то с неоднократностью на практике зачастую возникают проблемы, которые выражаются в том, что сотрудники оперативных подразделений искусственно формируют состав преступления «по неоднократности».

Особенно характерно это для случаев, когда товарный знак используется в отношении товаров низкой стоимости.

Механизм оперативной разработки по данной категории дел имеет характерный, как правило, встречающийся в большинстве дел данной категории алгоритм:

• оперативным сотрудникам становится известно о возможном незаконном использовании товарного знака (нередко это провокационные действия самих сотрудников, когда правообладатель товарного знака не знает о том, что его права нарушены);
• формируется план оперативно-розыскных мероприятий (как правило, он состоит из нескольких ОРМ «Проверочная закупка», прослушивания телефонных переговоров, иногда встречается ОРМ «Наблюдение»);
• проведение ОРМ и передача материалов ОРД в следственный орган для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Казалось бы, логичный порядок действий, направленных на выявление и раскрытие преступлений. Вместе с тем грубейшее нарушение прав лиц, в отношении которых проводят ОРМ, заключается в проведении неоднократных проверочных закупок.

Для начала отмечу, что ст.

7 Закона об ОРД предусматривает основания для проведения ОРМ: ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Исходя из анализа указанной нормы, для правомерного проведения ОРМ в оперативное подразделение должна поступить информация о признаках противоправного деяния, а также о лицах, подготавливающих или совершивших его.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О под противоправным деянием Закон об ОРД подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление. Признаки преступления указаны в ч. 1 ст. 14 УК: виновность, общественная опасность, противоправность. Виновность, в свою очередь, подразумевает совершение деяния умышленно либо по неосторожности.

Таким образом, в материалах ОРД, обосновывающих проведение конкретного ОРМ, должны быть хотя бы предположительные сведения об объективной стороне преступления, причастных лицах и их умысле.

На практике, однако, все, как правило, бывает иначе: в постановлениях и рапортах оперативных сотрудников зачастую указывается, что в оперативном подразделении проводится проверка по факту совершения неустановленными лицами преступления по ч. 4 ст. 180 УК, для чего необходимо провести ОРМ (например, проверочную закупку).

Далее проводится первое ОРМ «Проверочная закупка», результаты которого закрепляются составлением соответствующего акта, после чего составляется новый рапорт о необходимости такого ОРМ, о чем выносится соответствующее постановление.

Примечательно, что в большинстве случаев тексты рапортов и постановлений идентичны первым – то есть никаких новых вводных, обосновывающих необходимость ОРМ, они обычно не содержат.

Проведение проверочных закупок описываемым способом осуществляется три-четыре раза, после чего материалы передаются в следственный орган для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, в следственный орган поступает материал, согласно которому лицами неоднократно (по числу проверочных закупок) была осуществлена реализация товара с незаконно нанесенным товарным знаком.

Примечательно, что в большинстве случаев заявление правообладателя о нарушении его прав поступает в правоохранительные органы уже после проведения ОРМ.

В моей практике был случай, когда результаты ОРД были представлены в следственный орган без заявления правообладателя, после чего руководитель следственного органа вернул материал в оперативное подразделение, разъяснив, что в силу частно-публичного характера преступления, предусмотренного ст.

180 УК, возбуждение уголовного дела без заявления потерпевшего (правообладателя) невозможно. Удивительно, что заявление в материале появилось в тот же день.

Анализ судебной практики позволяет определить такие действия правоохранителей как типичные при «раскрытии» преступлений по ст. 180 УК, однако такие действия являются незаконными и порождают искусственное формирование объективной стороны по критерию неоднократности использования чужого товарного знака.

Адвокаты, впервые столкнувшиеся с защитой по уголовным делам данной категории, встречаются с отсутствием практики и разъяснений относительно правомерности проведения ОРМ в таких делах.

Незначительность практики связана прежде всего с малым количеством дел по ст.

180 УК (в последнее время, однако, наблюдается значительный рост их числа), а также спецификой оперативно-розыскной деятельности и, соответственно, секретностью регулирующих ее актов.

Однако в целях эффективной защиты доверителей адвокатам стоит «выходить» за рамки поиска судебной практики по ст.

180 УК, обращая внимание, например, на дела, связанные с незаконным оборотом наркотиков (в том числе на постановления ЕСПЧ), по которым уже сформировалась практика проверки правомерности проведения проверочных закупок.

Соответственно, критерии допустимости материалов ОРД по «наркотическим» делам можно экстраполировать на дела о незаконном использовании чужого товарного знака, что будет являться дополнительным инструментом стороны защиты в таких делах.

Во-первых, как указывалось, для проведения ОРМ сотрудники правоохранительных органов должны иметь сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В случаях, когда рапорт о необходимости проведения первой проверочной закупки не содержит сведений о лице, в отношении которого планируется ОРМ, его проведение недопустимо. В качестве примера приведу одно из судебных решений по делам о незаконном обороте наркотиков, где также была проведена проверочная закупка.

Так, Второй кассационный суд общей юрисдикции указал: «При таких обстоятельствах следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки психотропных веществ у ФИО1 26 апреля 2016 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст.

7 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления ФИО8 у сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы имелись основания подозревать ФИО1 в распространении наркотических средств.

Сам по себе рапорт оперуполномоченного ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г.

Москвы о наличии информации о том, что лицо по имени Максим занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками ФИО8»1.

Требование об обоснованности подозрения перед проведением ОРМ содержится и в Определении КС от 30 июня 2020 г.

№ 1398-О, согласно которому: «Проведение в установленном порядке проверочной закупки (которая схожа с договором купли-продажи, где одна сторона – продавец – передает другой стороне предмет закупки, а другая сторона принимает его, оплачивая обозначенную продавцом сумму) опирается на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, на имеющуюся информацию, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам чего и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела» (выделено мной. – И.М.).

Также стоит упомянуть п.

90 Постановления ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против России», где указано: «В делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка ˂…˃ власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия.

В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу “Секейра против Португалии” (Sequeira v.

Portugal), жалоба № 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу “Юрофинаком” против Франции” (Eurofinacom v. France), жалоба № 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу “Шэннон против Соединенного Королевства” (Shannon v.

United Kingdom), жалоба № 67537/01, ECHR 2004-IV… Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу “Ваньян против Российской Федерации”, § 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу “Худобин против Российской Федерации”, § 134)».

Исходя их указанных позиций Конституционного Суда и ЕСПЧ, следует, что:

• проверочная закупка может быть проведена при наличии у органа оперативно-розыскной деятельности сведений, обосновывающих подозрение конкретных лиц;
• такие сведения должны быть получены законным путем с возможностью дальнейшей проверки;
• цель проверочной закупки – опровергнуть или подтвердить подозрение лица, а не установление субъектов преступления.

Во-вторых, необходимо обратить внимание, что после проведения ОРМ «Проверочная закупка» (при условии, что стоимость контрафактного товара менее 250 тыс. руб.) у оперативных сотрудников появляются сведения, свидетельствующие о возможном административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.10 КоАП, а не о преступлении (неоднократности на данный момент нет).

КС в Определении от 9 июня 2005 г. № 327-О, оценивая конституционность п. 1 и 3 ч. 1 ст. 6 и подп. 1 п. 2 ч. 1 ст.

7 Закона об ОРД, разъяснил, что, «исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление; когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то проведение оперативно-розыскных мероприятий в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 должно быть прекращено».

Таким образом, после проведения ОРМ «Проверочная закупка», когда неоднократности еще нет, а стоимость контрафакта не достигла указанного порогового значения, правоохранители должны передать собранные материалы в подразделение, сотрудники которого уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, после чего проведение новых ОРМ недопустимо.

Однако на практике оперативники нередко проводят новые проверочные закупки без какого-либо дополнительного обоснования, в результате чего искусственно создается объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 180 УК, по признаку неоднократности.

Такие действия правоохранителей представляются явно незаконными, поскольку проведение новых ОРМ не имеет целей, отличных от проведения первой проверочной закупки, а полученные в ходе первого ОРМ результаты должны служить основанием только для привлечения лица к административной ответственности (в случае причинения им ущерба в размере менее 250 тыс.

руб.), и проведение новых ОРМ должно быть прекращено, о чем указано в Определении КС № 327-О.

В качестве примера незаконности повторных ОРМ при наличии одних и тех же обстоятельств можно привести Обзор апелляционной и кассационной практики по уголовным делам Пермского краевого суда за первое полугодие 2017 г., в котором Президиум суда, сославшись на Апелляционное определение от 4 апреля 2017 г.

№ 22-2068 (по делу о незаконном обороте наркотиков), указал, что действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением аналогичных оперативно-розыскных мероприятий в отношении одного и того же лица после выявления фактов совершения им преступлений, свидетельствуют о провокации со стороны оперативных сотрудников.

В заключение добавлю, что адвокатам, осуществляющим защиту лиц, обвиняемых в совершении преступления по ст. 180 УК, при ознакомлении с материалами дела важно обращать внимание на источник получения сведений оперативными сотрудниками, порядок проведения ОРМ, обоснованность рапортов и постановлений о проведении ОРМ и т.п.

Выявленные нарушения имеют существенное значение по делам данной категории, поскольку в большинстве случаев вся объективная сторона вменяемого преступления заключается в действиях, совершаемых обвиняемыми именно в ходе проведения ОРМ, а признание таких результатов ОРД недопустимыми доказательствами препятствует вынесению обвинительного приговора.

1 Кассационное определение Второго КСОЮ от 25 июля 2020 г. по делу № 77-1008/2020.

Полный текст статьи 180 Уголовного Кодекса РФ

Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев.

Незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, —

наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.

Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору, —

наказываются штрафом в размере от двухсот тысяч до четырехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от восемнадцати месяцев до трех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок со штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года либо без такового.

Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой, —

наказываются штрафом в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до пяти лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Примечание:

Крупным ущербом в настоящей статье признается ущерб, сумма которого превышает двести пятьдесят тысяч рублей.

Психолого-юридический этюд на тему ст.180 УК РФ

• В предлагаемой вашему вниманию публикации я много буду говорить о психологии, не являясь при этом дипломированным специалистом в этой отрасли знаний, и немного о правовых аспектах общения с представителями правоохранительных органов, чем я уже много лет занимаюсь профессионально.
• Обсуждать некоторые прикладные моменты психологического толка считаю уместным и необходимым, поскольку, именно психологический барьер мешает многим, обращающимся ко мне и моим коллегам предпринимателям полноценно защищать свои права.
• Кому из нас не приходилось выслушивать горестные рассказы наших клиентов о том, как они, даже без особого нажима со стороны, подписывали то, что им продиктовали в различных подразделениях УЭБиПК, при этом, многие из них имели правовую подготовку, пусть и самого начального уровня.
• Так, какова же причина такого «кроличьего» поведения?
• С моей точки зрения, основанной на многолетнем опыте, дело тут в банальном страхе перед представителями правоохранительных органов, и страх этот усилен исчезающее малой верой в законность решений при обжаловании явно незаконных действий полицейских.
• Нужно признать – основания для таких опасений есть; формальные отписки со стороны органов прокуратуры, такие же формальные постановления и определения судов при попытке обжаловать незаконные действия полицейских – к сожалению, все это печальная реальность наших дней.
• Сколько требуется времени и сил, чтобы добиться законного и справедливого решения по жалобе известно только тем, кто занимается такими обжалованиями в силу профессии (адвокаты), и по необходимости (граждане, которым не повезло).
• Ну, и субъективный фактор – куда же без него – действия самих предпринимателей, полагающих, что «чуть-чуть переступить закон – не считается», а вот норма прибыли в 30-40%, вместо 10-15%, если бы все было сделано легально – стоит того, чтобы рискнуть.

В своей прошлой публикации, на примере случаев привлечения к ответственности по ст. 180 УК РФ, я уже рассказал, как это делается.

Вкратце напомню. Допустим, некий индивидуальный предприниматель – владелец небольшой торговой точки, решил продавать товар под неким известным брендом. А где его брать? Понятно – не у официального дистрибьютора, у которого есть разрешение правообладателя на реализацию товара под данным брендом.

Цена, знаете ли, кусается, а риск велик, тем более, если для приобретения партии товара придется брать кредит.

Но, выход есть! Всегда можно найти оптовика, у которого можно приобрести партию товара под любым брендом и по очень привлекательным ценам – благо, китайские товарищи способны творить чудеса, да и на территории РФ с различными подпольными мастерскими все в порядке. 

Накладные на товар? Я вас умоляю… Согласие правообладателя на использование товарного знака? Нет, не слышали…

Ну, а дальше – традиционное «авось пронесет».

Не пронесло.

И вот, однажды, в торговую точку являются граждане в штатском, захватив с собой неких «представителей общественности» — о них отдельный разговор – и, после проведения постановления о проведении ОРМ – «проверочная закупка» или «обследование помещений, зданий, сооружений…», начинается процедура, схожая налетом «идейных борцов с частной собственностью» на галантерейную лавку в 20-х годах минувшего века.

Понятно, что копий постановления о проведении ОРМ невезучему предпринимателю не вручается, и снять копии с него, тоже не дают.

Вот тут и начинаются первые странные поступки главного действующего лица разворачивающейся драмы, финал которой может закончится обвинительным приговором —  предприниматель, словно под гипнозом, ставить подпись в графе распоряжения (в случае ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений…», не требуя вручения ему копии этого распоряжения.

Ну, как же так – сколько раз можно напоминать, что «Перед началом обследования представителю юридического лица либо физическому лицу предъявляется для ознакомления распоряжение о проведении обследования, копия которого вручается ему под роспись.»? (п.10 Приказ МВД России от 01.04.2014 № 1999).

1. Возможно, кто-то и помнил, но в данный момент забыл.
2. Причины такой забывчивости понятны – сознавая, что проблема создана им самим, предприниматель совершает следующую ошибку – решив «не усугублять», подписывает распоряжение, не только в связи с тем, что он ознакомлен с ним, но и с тем, что ему вручена копия данного распоряжения.
3. О том, чтобы задать вопрос – что послужило причиной столь пристального внимания к его бизнесу, ему и в голову не приходит – он уже изначально чувствует себя виноватым, и, вместо того, чтобы продумать линию своей защиты, мысли его направлены на другое – как бы и с кем «договориться», при этом не учитывается, что последствия таких «договоренностей» могут стать совсем уж фатальными.
4. По уже сложившейся порочной практике все изъятое у предпринимателя оформляется, либо, неким «актом изъятия», либо указывается в протоколе осмотра места происшествия – вписать в эти документы свои замечания у предпринимателя и в мыслях нет.
5. Тут же, действуя по принципу «куй железо, пока горячо», у предпринимателя берут объяснение со стандартными вопросами – где, когда, у кого, и за какую цену приобретено обнаруженное и изъятое.

Самое неправильное – это подписать то, что участливым тоном вам продиктует хитрый сотрудник, чуть более умный поступок – сослаться на ст.51 Конституцию РФ, при этом подписать объяснение.

• Самый же правильный – сославшись на отсутствие адвоката, вообще никому и ничего не объяснять, и уж, разумеется, не подписывать бланк объяснения.
• И совсем уж удивляет неспособность такого предпринимателя сделать аудио или видео запись происходящего, причем, даже тогда, когда сотрудники полиции этому не препятствуют, что, к сожалению, встречается все реже.
• Известны случаи, когда, перед проведением ОРМ у предпринимателя и всех его сотрудников отбирались смартфоны, и что удивительно – их покорно, без каких-либо возражений, отдавали, при том, что никаких запретов на ведение аудиозаписи и видеосъемки проводимых гласно ОРМ действующим законодательством не установлено
• Право лица, в отношении которого проводится гласное ОРМ, осуществлять видео или аудиозапись проводимого ОРМ носит универсальный характер, поэтому, если самому это делать страшно, а пригласить адвоката не позволяет желание сэкономить, пусть это сделает кто-то со стороны, да и установить видеокамеру в торговой точке лишним не будет – благо, приобрести такую камеру совсем неразорительно.
•  То, что предпринимателя вызовут в ОЭБиПК для дачи объяснений после того, как пройдет некоторое время после проведения ОРМ, нет сомнения.
• И этот промежуток времени связан, отнюдь, не с желанием подержать бедолагу в неведении – за это время будут проведены необходимые экспертизы, прежде всего – товароведческая и оценочная, позволяющие, в частности, определить размер ущерба в результате реализации контрафактной продукции.

Напомню, что согласно ч.4 ст. 195 УПК РФ, судебная экспертиза может быть назначена и произведена до возбуждения уголовного дела.

О том, кем, и каким образом такие экспертизы проводятся – тема отдельная. Скажу лишь, что результаты таких экспертиз очень часто являются одним из базовых при построении линии защиты.

Ну, и коль скоро мы заговорили о защите, хочу указать на некоторые ошибки при формировании этой линии.

1. Одной из самых странных позиций, с которой мне приходилось встречаться в последнее время, была такая – этот товар уже снят с производства, поэтому его реализация не считается контрафактной.

Огорчу – если на собранном в каком-нибудь шанхайском подвале снятом с производства компанией “ASUS” ноутбуке, будет красоваться торговая марка “ASUS”, реализация такого ноутбука на территории РФ будет считаться реализацией контрафактной продукцией.

Чтобы пропали все сомнения, приведу выдержку из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»: 

Под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров применительно к части 1 ст.

180 УК РФ понимается применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя указанных средств индивидуализации: 1) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров.

1. Уголовные дела по ст. 180 УК РФ являются делами частно-публичного обвинения, поэтому возбуждаются не иначе, как по заявлению потерпевшего, а потому проведение ОРМ было незаконным.

Все правильно, возбуждаются они именно, как дела частно-публичного обвинения, вот только основанием для проведения ОРМ, являются, в частности, Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (ч.2 ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Более подробно об этом я писал в своей предыдущей публикации.

1. Делать основной упор на незаконность проведения ОРМ, соответственно, признание, полученных результатов недопустимым доказательством.

1. Такая точка зрения, действительно, имеет право на существование, но с определенными оговорками.
2. Обжалование действий органов при проведении ОРМ, чаще всего, не приводит к желаемому результату, как по субъективным причинам – формальное отношение судей к таким жалобам, так и объективным – общая тенденция усиления давления правоохранительных и судебных структур на малый и средний бизнес.
3. Поэтому, при обжаловании действий должностных лиц при проведении ОРМ должно носить, не побоюсь этого сравнения, «ювелирный» характер, с учетом судебной практики, в том числе, и в данном регионе.

1. Адвокат мне не поможет – только зря денег отдам.

Для самых экономных разъясняю – даже не самый квалифицированный адвокат, одним свои присутствием, заставит вести беседу или допрос, проводить ОРМ не по представлению полицейского мере возможного и допустимого, а строго по закону.

Разумеется, есть и такие, для кого закон не писан, и позволяющие себе разные…скажем так, вольности, но при жестком, последовательном, а, главное, оказываемом в правовых рамках противодействии, они сами рискуют оказаться в роли клиентов адвоката.